Os ministros que defendem a prisão em segunda instância esperam que Dias Toffoli construa uma solução que impeça o pior cenário possível no julgamento que começa amanhã no STF.

Provavelmente caberá a ele o voto decisivo e que poderá evitar a volta do entendimento anterior, segundo o qual a pena só podia ser cumprida após o trânsito em julgado.

Em 2016, foi Toffoli quem propôs que a execução da pena fosse permitida após a condenação pelo STJ (a terceira instância).

A torcida agora é para que ele não só mantenha sua posição, como também consiga a adesão dos ministros contrários à prisão em segunda instância.

As ações a serem julgadas pedem o cumprimento da pena após o esgotamento de todos os recursos possíveis — ou seja, após a confirmação da condenação pelo próprio STF (quarta instância).

São cinco os que defendem essa tese: Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Rosa Weber.

Como outros cinco tendem a manter a posição pela segunda instância — Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia –, o desempate caberá a Toffoli.

Como presidente do STF, ele é o último a votar e, caso queira fazer sua tese prevalecer, deverá costurar um acordo para adesão dos demais ao chamado “voto médio”, uma solução de meio termo, geralmente adotada quando surgem mais de duas opções num julgamento.

Para alguns ministros, também são necessários 6 votos entre os 11 para aprovar uma solução intermediária — mesmo porque trata-se de uma questão constitucional, que exige maioria absoluta.

Neste caso, os cinco favoráveis à prisão em segunda instância podem aderir a Toffoli para evitar o pior resultado, pelo trânsito em julgado.

Mas nada disso funcionará se o ministro mudar sua posição e passar a defender, assim como  fez Gilmar Mendes, a execução da pena só após a condenação definitiva do réu.