Em seu voto ainda em curso no julgamento do STF, Marco Aurélio Mello argumentou o seguinte para defender a derrubada da prisão de condenados em segunda instância:

“Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório, porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso, a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão, àquele que surge como inocente? A resposta é negativa.”

O ministro acrescentou que ninguém deve ser levado à prisão quando a lei permitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. E disse que “o princípio da não culpabilidade não comporta questionamentos”, uma vez que a presunção de inocência é cláusula pétrea.

Ao argumentar que se o condenado em segunda instância for considerado inocente no final do processo, o prejuízo seria irreparável, Marco Aurélio se apega a casos excepcionalíssimos.