Numa entrevista em 2018, o desembargador Kassio Marques, cotado para assumir a vaga de Celso de Mello no STF, disse que a prisão em segunda instância era “possível”, mas não “automática”.

Na época, ainda valia o entendimento, firmado em 2016, que permitia a execução da pena após a condenação em segundo grau. Com base nisso, tribunais estaduais e federais passaram a mandar para a prisão todos nessa situação.

E foi esse o motivo da virada da jurisprudência, no ano passado.

Gilmar Mendes, que mudou seu voto, destacou que, em 2016, a Corte havia permitido a prisão em segunda instância, mas não havia tornado ela obrigatória para todos os casos.

Outros ministros, que votaram contra a prisão em segunda instância, também disseram que ela é possível, desde que estejam presentes os elementos da prisão preventiva: basicamente, risco de fuga, de cometimento de novos crimes ou de continuidade das investigações.

Foi essa a linha defendida por Kassio, em entrevista ao Anuário da Justiça, produzido pela editora Conjur. Ele disse que a determinação de prisão deve ser fundamentada, decidida caso a caso.

“É possível? Sim! Não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a decretação da prisão. Ao meu sentir, o Supremo autorizou que os tribunais assim procedam, mas não os compeliu a assim proceder. O recolhimento ao cárcere não é um consectário lógico que prescinda de decisão fundamentada e análise das circunstâncias de cada caso. Há a necessidade de a ordem ser, além de expressa, fundamentada. Diante das circunstâncias do caso concreto, os julgadores podem adotar ou não a medida constritiva de liberdade. Podem entender que não seria o caso de recolhimento em um determinado caso, mas não de forma discricionária, e muito menos automática e jamais não revestida da devida fundamentação”, afirmou.